Consta que la actora ha prestado servicios para MVCI Management SL como camarera de pisos desde el 15 de abril de 2008. Solicitado permiso para ausentarse del trabajo el día 13 de noviembre de 2016 (domingo), le fue denegado por sus superiores en dos ocasiones. La actora descansó los días 9 y 10 de noviembre de 2016 y permaneció de baja por incapacidad temporal entre el 11 y el 15 de noviembre de 2016.
Consta en el informe del detective privado contratado por la empresa que la actora acudió a una celebración en un centro religioso el domingo 13 de noviembre de 2016, permaneciendo en dicho centro desde las 11.45 horas a las 19 horas. Por carta notificada el 24 de noviembre de 2016 la empresa comunicó a la actora su despido, efectivo el día siguiente, por la comisión de una falta muy grave contenida en el art. 54 ET y 43.2 y 3 del convenio estatal de actividades deportivas y gimnasios, en los que se recogen la simulación de enfermedad o accidente y el fraude, deslealtad o abuso de confianza. Declarada la improcedencia del despido por la sentencia de instancia, recurrió la empresa en suplicación. La sala comienza por rechazar la modificación del relato fáctico propuesta.
Y, en cuanto a la concurrencia de causa justificadora del despido, se concluye que la conducta de la actora constituye un grave quebranto de la buena fe contractual pues, reiteradamente denegado el permiso para ausentarse del trabajo, obtuvo una baja por enfermedad para poder asistir a la ceremonia que tenía prevista, lo que no resulta casual sino buscado de propósito. 2 Recurre en casación unificadora la actora insistiendo en la improcedencia del despido e invocando como sentencia de contraste a del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2018 (Rollo 2766/2016), en la que se examina el despido disciplinario de una limpiadora de la empresa Clece, SA. Dicho despido se produjo el 1 de agosto de 2015, cuando se encontraba de baja por incapacidad temporal iniciada el 13 de octubre de 2014, con diagnóstico de trastorno depresivo grave, EPI recurrente, y que concluyó el 12 de octubre de 2015. En ese caso la cuestión debatida se ciñe a determinar si, con apoyo en la STJUE de 1 de diciembre de 2016, C-395/15, que señala que, si se aprecia que la limitación de capacidad es duradera, un trato desfavorable por motivos de discapacidad es contrario a la protección que brinda la Directiva 2000/78 y constituye la discriminación de su artículo 2.1, debe confirmarse la nulidad del despido declarada en la instancia y en suplicación. La sentencia referencial considera que dicha enfermedad ni es duradera, ni permite identificarla con una discapacidad distinta de la enfermedad en cuanto tal, por lo que no es posible concluir que se trata de un despido discriminatorio gravado con la calificación de nulidad. En consecuencia, se declara la improcedencia del despido impugnado.
Es claro que no puede apreciarse la existencia de contradicción, al ser dispares las circunstancias fácticas contempladas y las cuestiones debatidas. Así, en el caso de autos sólo se instó por la actora la improcedencia del despido y, estimada tal pretensión, en sede de recurso de suplicación se debate exclusivamente si los incumplimientos de la actora justifican el despido. Y en este caso se trata de una baja por enfermedad de 5 días de duración; periodo en el que la actora acude a una ceremonia durante 7 horas, imputándosele la simulación de enfermedad.
Mientras que en la sentencia referencial se parte de que el despido no estaba justificado, al contar la actora con la correspondiente baja médica. En el caso de contraste la causa de despido es la disminución de rendimiento, al haber estado la actora de alta sólo 164 días de un periodo de 453 días. Pero lo más trascendente es que el núcleo del debate es si el despido debe ser declarado nulo por discriminatorio.
En cuanto a lo esgrimido por la parte en su escrito de alegaciones en relación con la falta de contradicción, y en el que se abunda en la existencia de identidad entre las controversias examinadas, es obvio que tales similitudes resultan insuficientes para que se cumplan los presupuestos a que alude el art. 219 LRJS, con el alcance que al mismo le ha venido dando la propia doctrina de esta Sala, pues las diferencias destacadas ponen de manifiesto la falta de homogeneidad de las situaciones contempladas y sin la concurrencia de dicho presupuesto no es dable a la sala entrar a decidir cuál de las doctrinas es la correcta.
SEGUNDO.- De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
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